Les SAFER en panne de stratégie – Pas de préemption pour la vente de sociétés agricoles. Mais la SAFER contre-attaque avec la Loi Sempastous du 23 décembre 2021…
Quand Foncier sans conscience n’est que ruine de l’âme,
Alors que le phénomène sociétaire ne cesse de se développer en agriculture, plus de 40 % des exploitations professionnelles y ayant recours, les achats par ce biais sans que les SAFER puissent intervenir de 1700 hectares de terres dans l’Indre par des Chinois et de domaines Cognaçais et Bourguignons par des ressortissants extra européens ont été autant de situations ayant suscité des polémiques locales devenues nationales.
Saisissant ces situations médiatiques, les SAFER ont été tentées de faire étendre leurs pouvoirs d’intervention.
Créées en 1960 par la loi du 5 aout 1960 d’orientation agricole[1], dotées d’un droit de préemption par la loi du 8 aout 1962[2], du droit de préempter pour raison environnementale en 1999[3], autorisées à préempter les parts de société en totalité par la loi d’avenir sur l’agriculture du 13 octobre 2014[4], la loi du 6 octobre 2015[5] ouvrant plus encore leurs possibilité d’exercer ce droit, les SAFER ont orienté leurs choix stratégiques, délaissant certaines ambitions largement acceptées et promues par la société pour se focaliser sur d’autres telle une ambition de régenter le transfert de surfaces via des parts de sociétés.
Le Conseil constitutionnel, par deux décisions récentes (Décision n° 2017-748 DC du 16 mars 2017) et (Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016), a considéré que les dispositions étendant le droit de préemption des SAFER aux cessions partielles de parts ou actions de sociétés étaient inconstitutionnelles.
Un texte vidé de sa substance ?
Successivement, les dispositions de la Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 » (Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) permettant d’agir en ce sens ont été censurées le 8 décembre 2016 par le Conseil constitutionnel (Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016).
Puis ce fut récemment le tour de celles de la Loi 2017-348 du 20 mars 2017 « relative à la lutte contre l’accaparement des terres agricoles et au développement du biocontrôle », qui vient de subir un sort similaire le 16 mars 2017 (Décision n° 2017-748 DC du 16 mars 2017).
Dans le premier cas, le Conseil constitutionnel avait considéré que les dispositions étendant le droit de préemption des SAFER aux cessions de droits sociaux ne présentaient pas de lien, même indirect, avec celles figurant dans le reste du projet de loi déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale et qu’elles avaient donc été adoptées selon une procédure contraire à la Constitution. En bref, ces dispositions glissées dans le projet initial furent appréciées comme un « cavalier législatif » et donc censurées à ce titre !
Remettant le travail sur l’ouvrage, le second texte a permis l’examen sur le fond des dispositions que les SAFER avaient appelé de leurs vœux[6].
Les sages du Palais-Royal ont de nouveau censuré le cœur du texte, à savoir son article 1er 3ème alinéa, et son article 3, considérant que ces articles « portent une atteinte disproportionnée au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ».
Ces mesures auraient autorisé les SAFER à utiliser leur droit de préemption « dans le but d’installer un agriculteur ou de maintenir ou consolider des exploitations agricoles » (…), « en cas de cession partielle des parts ou actions d’une société dont l’objet principal est la propriété agricole, lorsque l’acquisition aurait pour effet de conférer au cessionnaire la majorité des parts ou actions ou une minorité de blocage au sein de la société ».
Le texte censuré prévoyait que le droit de préemption des SAFER pourrait s’exercer dès lors que les parts ou actions cédées étaient susceptibles de conférer la majorité ou une minorité de blocage à leur acquéreur.
Les sages ont fait le constat que le texte prévu ne garantissait pas à la SAFER d’être majoritaire dans la société détentrice des biens ou des droits immobiliers, et de ce fait, que l’exercice du droit de préemption n’offrait aucunement la certitude qu’il permettrait l’installation d’un agriculteur ou même le maintien et la consolidation d’exploitation agricole !
L’analyse du conseil censurant ce texte estime aussi que la durée de détention par la SAFER, des parts ou actions qui auraient été préemptées aurait été susceptible d’affecter la valorisation de la société. Pour le Conseil , si les SAFER auraient été tenues de rétrocéder les biens préemptés, aucune garantie légale ne faisait obstacle à ce qu’elles conservent ceux-ci au-delà du délai légal, la seule réserve à l’exercice de ce droit de préemption étant le droit de préférence reconnu aux seuls associés d’un groupement foncier agricole, en place depuis plus de dix ans.
Alors que reste-t-il de cette loi du 20 mars 2017 ?
Un reliquat de mesures éparses, plus porteuses de contraintes que de coercition ?
Deux dispositions principales subsistent après la censure du Conseil constitutionnel.
D’une part, l’obligation de conserver pendant cinq ans les droits sociaux reçus en contre partie des biens ou des droits susceptibles de faire l’objet du droit de préemption des SAFER.
D’autre part, l’obligation de créer une structure de portage foncier dont l’objet principal soit la propriété agricole afin d’assurer la mutation d’une structure sociétaire.
La première mesure est manifestement destinée à faire échec au contournement du droit de préemption des SAFER consistant à apporter le foncier à une société (non soumis au droit de préemption) puis d’en céder les parts.
Le nouveau texte impose à celui qui apporte à une société des biens ou des droits susceptibles d’être soumis à l’exercice du droit de préemption des SAFER de s’engager à conserver pendant cinq ans la totalité des droits sociaux qu’il reçoit en contrepartie.
La seconde mesure réside dans l’obligation pour les sociétés qui font l’acquisition de terres ou de droits (par achat ou apport) que la SAFER aurait pu préempter, de constituer des structures sociétaires dédiées dont l’objet principal est la propriété agricole.
Sont exclus de cette obligation les acquisitions réalisées par des sociétés sous forme de G.A.E.C., G.F.A., G.F.R., E.A.R.L, S.A.F.E.R ou des associations dont l’objet principal est la propriété agricole.
L’obligation portera donc sur toute autre forme de société (S.C.E.A., S.A.R.L., S.A., S.A.S. etc…) sauf si elles achètent les terres en qualité de fermière au titre d’un bail conclu avant le 1ier janvier 2016 ou si l’achat ne leur fait pas dépasser le seuil fixé par le Schéma Directeur Régional en matière de Contrôle des structures (autorisation d’exploiter).
En cas de méconnaissance de ces engagements (conservation des parts ou constitution d’une société dédiée), et sauf accord exprès de sa part, la SAFER pourra demander l’annulation de l’apport ou de la vente au président du tribunal de grande instance, dans un délai de six mois à compter du jour où elle en aura eu connaissance, voire même d’en être déclarée acquéreur…
Enfin, une disposition supplémentaire au bénéfice des SAFER est ajoutée par le législateur avec la loi 2017-348 du 20 mars 2017 relative à la lutte contre l’accaparement des terres agricoles et au développement du biocontrôle. Pendant la période transitoire nécessaire à la rétrocession des biens acquis, les SAFER sont maintenant autorisées, par dérogation aux dispositions applicables aux sociétés civiles de personnes notamment GFA, GAEC, EARL, à maintenir dans le but de les rétrocéder, leur participation dans le capital de ces sociétés au titre des acquisitions de droits sociaux faites à l’amiable ou après exercice du droit de préemption.
La loi autorise pour finir les SAFER à détenir plus de 30 % de participations d’un GFR ou d’un GFA alors qu’elles étaient limitées antérieurement à 30%, et à y exercer une fonction de gestion, d’administration, voire de direction !
Maigre consolation…
Quelles conclusions doit-on alors tirer de ce nouvel échec législatif qu’est la censure d’un texte par les sages du Conseil constitutionnel ?
L’absence pour les S.A.F.E.R d’une véritable stratégie agronomique, environnementale et territoriale ?
Les deux censures du Conseils constitutionnel mettent en évidence en filigrane le manque patent de stratégie durable de ces entités où des problématiques foncières globales sont peu ou pas prises en compte et où nombre d’errements polluent la justesse des agissements.
On y lit aussi la hâte d’une rédaction d’un texte (proposé par le Gouvernement le 22 décembre 2016 sous le régime parlementaire dit de la procédure accélérée) omettant des réalités pratiques et de ce fait considéré comme portant « une atteinte disproportionnée au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ».
L’intervention par voie de préemption sur des parts ou actions cédées ne garantissait aucunement aux SAFER d’être majoritaires dans la société détentrice des biens ou des droits immobiliers, la rétrocession des parts ou actions dans cette situation n’assurant pas nécessairement l’installation d’un agriculteur ou même le maintien et la consolidation d’exploitation agricole.
Il est possible de se demander si « l’aménageur » qu’étaient initialement les SAFER ne s’est pas mué au fil des ans en « opérateur foncier » pour lequel l’indispensable volume d’affaires, apte à assurer sa survie budgétaire, accompagne pragmatiquement la satisfaction de certaines attentes foncières parfois à l’étonnement de tous
Sans nier que les transferts de parts sociales peuvent poser problème, faisons ici le constat qu’ils concernent pour l’essentiel des surfaces exploitées ; ils ne sont qu’un volet d’une problématique foncière, notamment en zone de plaine ou de vignobles prestigieux, oublieuse de préoccupations agronomiques, environnementales et territoriales.
A l’heure ou plus de 220 hectares de surface agricole utile quittent l’agriculture chaque jour, il est d’évidence que la protection des surfaces pouvant être utilisées à des fins agricoles (surfaces qui par essence ne sont pas délocalisables) mériterait une autre considération et une autre stratégie, le tout à budget constant pour l’Etat et les collectivités par un redéploiement de moyens.
La préservation agronomique des sols, indispensable à la pérennité d’un foncier productif, l’accroissement maximal des surfaces mises en culture et l’inscription de celles-ci dans une logique d’extensification agronomique économe en engrais et pesticides sont autant de logiques que les SAFER peuvent promouvoir.
Il en va tout autant de l’appui à l’esprit d’entrepreneurs de chef d’entreprises agricoles ne pouvant omettre dans leurs logiques les attentes des consommateurs de leurs produits, des riverains de leurs terres et la réalité des avantages comparatifs de la France portant sur des produits d’excellence capables de supporter un coût de main d’œuvre élevé.
« Les abus de la liberté tuerons toujours la liberté » écrivait André Maurois. Faut-il la brider pour éviter ses abus ?
C’est possible, répond le Conseil Constitutionnel, mais dans des limites acceptables….
A noter que dans le prolongement de la publication du présent article au mois de mars 2017, la SAFER a « contre-attaqué » et a obtenu, le 23 décembre 2021, l’adoption d’une loi dite « Sempastous » qui tente de remédier à l’absence de droit de préemption sur la cession partielle de parts sociales d’une société en soumettant certaines cessions de titres à un régime d’autorisation administrative. Nous reviendrons sur ce dispositif extrêmement contraignant dans un prochain article.
Stéphane de SEZE
Avocat à la Cour de Bordeaux
Cabinet de SEZE & BLANCHY – JPA WINE & SPIRITS
contact@dsb-avocats.com
[1] Loi n° 60-808 du 5 août 1960 d’orientation agricole — JORF du 7 aout 1960
[2] Loi n° 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole — JORF du 10 aout 1962
[3] loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d’orientation agricole — JORF du 10 juillet 1999
[4] Loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt — JORF du 14 octobre 2014
[5]Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques — JORF du 7 aout 2015
[6] Communiqué de presse du 13 décembre 2016 de la FNSAFER.